Some thoughts on compulsory licensing of pharmaceutical patents in emergency situations

在2007年出台的《中华人民共和国突发事件应对法》中，明确规定突发事件需要采取应急处置措施，国家应建立健全应急物资储备保障制度，完善重要应急物资的生产、储备、调拨、紧急配送和监管体系^[3]。我国作为仿制药大国，创新药品的技术专利长期被国外公司所占有。现代社会的专利设置初衷是保护专利所有人对其发明专利的专有权，保护专利权人的利益，同时避免专利不当使用危害社会公众的利益。作为私有财产权的专利与公共利益之间存在一定的冲突性，在应急状态下，某些特效药品由于受到专利保护而无法让公众获得，这显然不符合《专利法》的立法初衷。因此，在这样的情况下，为了国家或公众的健康利益，启动专利强制许可程序，符合专利法律制度的初衷^[4-5]。

现阶段我国药品专利相关的法律法规中，对药品专利强制许可的约定与国际上相关条款大体一致，而发达国家的典型代表美国则没有明文规定专利强制许可。在美国，法官拥有自由裁量权，可通过零散法条和司法判例实施专利强制许可（表1）。

新冠病毒疫情期间，美国辉瑞公司的Paxlovid作为口服新冠肺炎治疗新药，在临床研究中表现优秀，使新冠肺炎患者的住院或死亡风险降低了89%^[6]。作为一款治疗新冠病毒的药物，Paxlovid于2022年2月在国内获批上市，且被纳入我国第九版、第十版新冠诊疗方案抗病毒治疗的推荐药物。然而，在2022年的医保谈判中，因企业报价过高，Paxlovid未能通过谈判纳入医保范畴，鉴于当年疫情形势放缓，我国未对该药品实施专利强制许可。

作为发展中国家且同样是仿制药大国的印度，通过强制性的行政干预，减少对新药的保护，使得本国的仿制药行业蓬勃发展。2008年，印度专利局批准了印度首个药品专利强制许可申请：拜耳公司的“多吉美”（索拉非尼，Nexavar）。拜尔公司2008年在印度取得索拉非尼的专利权，作为治疗晚期肾癌的新药，一位患者服用多吉美的每月费用大约需要5 700美元，远超人均年收入仅1 316美元的印度国民承受能力^[7]。印度的仿制药公司Natco公司在与拜耳公司请求给予专利许可失败的情况下，以该药未在印度得到充分利用为由，向印度专利局提出该药的专利强制许可申请。2012年印度专利局以公众健康的需求和该药的定价过高为理由，授予Natco公司该药的专利强制许可^[7-8]。

2001年，美国面临炭疽病毒威胁，德国拜耳公司治疗炭疽的药品西普洛是市场上唯一可以治疗炭疽病毒的药物。但该药物的价格昂贵不为普通民众所能承受。美国政府使用药品专利强制许可作为谈判筹码给德国拜耳公司施压，迫使其大幅度降价，民众得以购买此药。美国政府在未启动西普洛的药品专利强制许可的情况下，利用该制度实现药品价格的成功谈判，解决了公众健康危机^[8]。

我国对专利强制许可已呈现基本法律设置，《中华人民共和国专利法》已明确规定申请专利强制许可的条件，国家专利局的部门规章《专利实施强制许可办法》和《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》进一步明确了实施专利强制许可的执行要求，但启动药品专利强制许可的准入条件概念判定模糊，缺少可操作性^[7]。若国家宣布进入应急状态后，何时启动专利强制许可以及具体执行步骤和责任机构均没有明确的专项规定。实际上我国至今从未实施药品专利强制许可，如遇应急情况，缺乏执行专利强制许可的案例参考。

现行专利相关的法律法规仅明确强制许可启动条件，未明确应急状态下专利强制许可的如何开展。当出现紧急情况，国家卫生健康委员会和国家食品药品监督管理总局作为卫生医药管理部门，应当第一时间制定治疗方案，确定有无替代药品、该药品是否需要申请强制许可，并在治疗效果等方面给出专业意见。这是他们的权利，也是其责任。

批准药品专利强制许可条件如紧急状态、非常情况、公共利益的概念判定模糊。《中华人民共和国宪法》明确全国人大常委会有权宣布全国进入紧急状态，但我国从未动用过这一权力^[14]。公共利益定义广泛，国务院有关主管部门对“公共利益”有很大的裁量权，对他们来说这也是一个挑战。因此，我国对于药品专利强制许可的批准使用持谨慎态度，至今从未实施药品专利强制许可。

一般情况下，专利许可通过与专利权人协商的方式进行，但协商的期限是无法控制的。如果在专利强制许可的情况下，遇专利权人不服时申请行政复议，诉讼程序漫长，诉讼结束时间也难以确定。

应急情况下，时间是最为重要的。但我国的《专利法》并未对专利强制许可的执行期限进行明确的规定，这将滞后公共利益的维护。此时这种“滞后”对相关利益人是致命的。未及时启动的专利强制许可，不能在应急状态时实现其应有的价值；或在应急状态结束后，未及时终止强制许可，也会影响正常的市场秩序。应急情况下，明确的强制许可执行期限决定其可行性和必要性。

实施专利强制许可只是实现应急药品的第一步，按照国家药品上市的现行规定，后续流程包括样品检测、现场核查、技术评审等均需要一定的时间来完成。当国家处于应急状态时，后续的上市流程则限制了药品何时能上市使用，甚至可能导致专利强制许可“前功尽弃”。药品管理部门需要对药品应急使用授权做出明确规定。

药品专利强制许可的实施在一定程度抑制本国药企创新药物研发的积极性，同时可能造成国际纠纷，从而削弱本国对医药投资的吸引力。且药品专利涉及巨大经济利益，国家之间的政治、外交博弈，各国对国际条约的理解差异，决定了执行专利强制许可必然是谨慎的、艰难的，可能导致实施专利强制许可国家与被实施专利权人及其所属国家产生纠纷甚至冲突^[7]。在应急情况下，如何避免引发上述问题，同时实现药品快速准确配送是我们需要去探索解决的。

国家政策明确指出药品保障的必要性，《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》指出，把保障人民健康放在优先发展的战略位置，健全物资保障体系，提高应对突发公共卫生事件能力，提高药品安全保障水平，完善国家应急管理体系^[15]。

从应急管理体系的药品保障，到药品的专利强制许可制度，应急状态下药品的保障已形成基本框架。现行法律法规的操作流程较繁琐，并且仅局限在药品专利的范畴内，没有从药品管理方面进行细化。药品作为特殊的商品，建立药品专利强制许可的专属法规，以确保在应急情况下，专利强制许可的可执行性是十分必要的。

对于国家卫生健康委员会和国家食品药品监督管理总局给出的建议，应当规定其具有一定的法律效力，专利主管部门在没有充分理由的情况下不得拒绝该建议。两家单位需从专业角度，对该药品的治疗效果、有无替代治疗药物、相关指定企业的生产和运输能力、药品的公共可及性等进行全方位评估。研发环节的审批、申报企业生产前现场核查等均应给与“绿色”通道，以提高审批效率。同时应加强仿制药的质量监管和一致性评价，仿制药的质量是应对应急情况的重要保障。考虑到应急情况下此类药品的紧缺，政府应该完善创新服务能力，该药品应由政府进行统筹后进行保障分配。

我国宪法规定全国人大常委会有权宣布全国进入紧急状态，但紧急状态的衡量标准并没有明文规定。以新型冠状病毒肺炎疫情为例，当出现疫情事件持续一定时间、受灾/患病人数达到一定数量、并且呈现增长趋势，对社会稳定和发展的影响已到严重程度时^[5]，国家对实际情况进行研判，进而考虑宣布进入紧急状态。在应急情况下，必然是对医药产品供给的集中爆发，药品、医用耗材、医疗设备在第一时间完成筹措并配送到使用单位。当目标药品因专利限制而无法投入使用，其专利强制许可申请则是重点考虑的解决方案，以响应国家或公共健康需求。

专利强制许可是因紧急事件或应急情况产生的，在事件被控制后，强制许可亦失去了启用的前提。因此快速有效的启动并完成专利强制许可，在事件结束后，及时终止专利强制许可也是极其重要的。

因时间上的紧迫性与应急性，要求强制许可需要简化专利审批程序。当强制许可决定做出后，要求立即生效，保证与后续的费用核定以及行政复议等分离，从程序上提高了专利强制许可的效率。在应急状态结束后，申请人和专利权人应在限定的时间内完成专利授权的磋商，避免影响正常的市场秩序，亦可避免产能过剩^[14]。

通常优先考虑专利权人自愿向政府申请，同意第三人在支付相关费用后，可使用该专利。即避免了专利强制许可，又提高了专利的使用效率，解决了应急情况下的实际问题。

而专利涉及核心技术、经济利益、商业战略等多方面。因此应急情况的专利强制许可考虑对专利权人进行相应的经济补偿。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“取得实施强制许可的单位或个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商，双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决” ^[9]。联合国开发计划署建议是以仿制药价格为基础，设置净销售额的4%为基本率，药品专利强制许可的最终使用费可根据药品专利的创新性和接收政府补贴的情况上下浮动2%。支付给专利权人以作为专利强制许可的经济补偿^[16]。

为保障在应急状态下，目标药品能及时投入使用，在实施专利强制许可的基础上，探索药品的应急使用授权是十分有必要的。例如美国国防部与美国食品药品监督管理局（FDA）进行了密切合作，为进一步提高紧急情况下获得相关医疗产品的可能，并签署了谅解备忘录，打破了百年来的惯例——医疗产品必须经过FDA注册审批的程序。2004年美国国会通过《联邦食品药品和化妆品法案》第564条的修订，建立了医药产品应急使用授权制度。该制度授权在美国公众面临严重或危及生命的应急状态下，FDA使用应急使用授权（EUA）允许使用未经FDA批准上市的医疗产品，或已批准上市用于未批准的适应症的医疗产品。2005年FDA发布了6项EUA应对炭疽恐怖袭击，2009年、2010年应对H1N1流感疫情发布了22项EUA，2018年，FDA授予冻干血浆的EUA。这对我们探索应急情况下药品应急使用授权具有很好的借鉴意义^[17]。

该合作开创了应急状态药品使用的新局面，实现挽救生命的医疗用品的优先。确定应急状态后，在有充分数据保证药品的安全性和有效性，且能证明药品已知或潜在的受益大于风险时，且药品应急使用授权应适用在审批、制造、配送、发放、管理、使用等多个环节。

企业研发的重点是创造经济效益。不同于企业，院校和科研单位的主要经费来自于公共资金，研究方向注重创新性，往往从事某些利益创造低但极为重要的研究。将企业、院校、科研单位等多主体纳入政府牵头的科研攻关项目中，实现企业与院校、科研单位的对接，最大限度发挥各个主体的作用和特长。专利权人可以通过内部交叉许可协议，有效解决专利实施过程中的授权问题。在应急情况下可以迅速实现技术的推广与应用^[18]。

创新药品专利的研发成本高，且研发成功风险极高，应急事件中药品专利应用场景和时间都有局限性，对于企业来说缺乏研发吸引力。政府应对于创新医药企业提供税收减免、补贴和融资支持等激励政策，激发企业自主创新的内在动力。在发展前景良好的生物医药行业以及我国独具特色的中药行业，应从激励数量增长转向激励高质量专利的产出。

应急情况下批准实施药品专利强制许可，是满足国家或公共健康利益的药品需求的首要步骤，对比国际上药品专利强制许可的执行现状，我们需要结合实际完善相关制度，明确部门分工，细化执行步骤，并出台政策措施鼓励企业，为药品专利强制许可的实施做好准备。